包括：(1)部门规章或地方政府规章设定的审批事项。

[4]其实合宪性审查与党的领导是完全可以兼容的，如果理论准备充裕，制度设计得当，完全可以消弭合宪性审查可能带来的政治风险，相反，还有利于巩固党的执政地位。[1]因此，明晰合宪性审查的意义，找准合宪性审查制度应该遵循的基本原则，并从实体和程序的角度思索具体的制度构建，才能提供有益的启迪。

须知，若不能对法律进行合宪性审查，只审查低位阶的其他法律文件，将不可避免损害合宪性审查机构的权威，折损合宪性审查应该发挥的效能，导致那些合宪性存疑且有更好替代性方案的法律条款，就有可能会被淹没在立法细节当中。[21]剩下的关键就是合宪性审查机构到底是与人大常委会平行，还是作为全国人大的专门委员会之一而与其他九个专门委员会平行。进入 秦前红 的专栏 进入专题： 合宪性审查 宪法解释 。宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。[17]张千帆：《宪在：生活中的宪法踪迹》，中国民主法制出版社2011年版，第18页。

(一)    合宪性审查有利于坚持党的领导，树立党的权威 依宪治国具体路径的设计，是一个极其严肃且富有挑战的工程，不可能一蹴而就，更不可能简单地照搬照抄。合宪性审查制度牵涉的层级较高，范围较广，影响较大，若缺乏党协调各方总揽全局排除万难，无法想象合宪性审查能否继续推进，即使审查能够在一定范围内开展，也难以取得预期的效果。通知要求，国务院部门规章和规范性文件一律不得设定行政许可，不得以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可，不得以非行政许可审批为名变相设定行政许可。

[28]实施机关掌握行政审批的实施情况，对行政审批存在的必要性最为了解，按说实施机关的评价更贴近现实，但行政审批所承载的部门利益与地方利益，长期形成的审批管控的制度惯性，使得行政审批的实施机关普遍缺少改革和限权的内在动力，要让实施机关对审批事项的实施情况及存在的必要性作出全面、客观、公正的评价是困难的。考虑到解决规范性文件违法的问题，要符合宪法、地方组织法和地方监督法等法律规定，行政诉讼法赋予法院对规范性文件的审查权是有限的。除了部分审批事项在改革中被国务院自行废止外，其余的审批事项仍在继续实施。规章以下规范性文件不得设定行政许可。

根据《行政诉讼法》第64条规定，法院可以对规范性文件违法的情况作出认定，但不直接判决违法，可以建议制定机关修改或废止。(3)没有设定依据的审批事项。

以车辆年检为例，车辆年检本来就是一个多有争议的审批事项。[26]参见《中华人民共和国行政诉讼法》第53条、第64条。根据《行政许可法》20条规定，行政许可设定机关的评价标准是该法第13条的规定，实施机关的评价内容是已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性。2013年9月19日，国务院《关于严格控制新设行政许可的通知》要求，地方人民政府、国务院各部门要按照行政许可法和本通知的规定，对规章和规范性文件进行一次全面清理，对违法设定行政许可、增设行政许可条件，以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可，以非行政许可审批名义变相设定行政许可，以及违法设定行政许可收费或借实施行政许可变相收费的，要坚决纠正。

三、行政审批设定依据的合法性审查 由于规章及规章以下规范性文件本身没有行政许可的设定权限，因此，对于没有法律法规依据、完全是由规章及规章以下规范性文件自行设定的审批事项，其不合法性是不需要审查即可以判断的。就在《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)实施后的2004年8月2日，国务院办公厅发布《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》。在房地产开发中，除了税收，房地产企业还必须缴纳总计达130多项、占整个房地产销售成本15%以上各种收费。[15]那么，随后大量面向公民、法人或者其他组织的非行政许可审批不断被部门规章、地方政府规章及其他的规范性文件创设出来就完全是滥用审批设定权，为违法的行政许可提供制度空间。

清单形式上粗糙简略，内容上多鱼目混珠，没有完全起到有效约束审批权的目的。通知要求地方政府规章和部门规章在批准之日起30日内必须报国务院备案，从而正式建立规章备案制度。

2014年1月8日国务院常务会议通过的《决定进一步推出深化行政审批制度改革三项措施》中指出，清理并逐步取消各部门非行政许可审批事项。在行政审批权力清单建构初期，大量的非行政许可审批进入了行政审批权力清单，在国务院发布清理、取消非行政许可审批的决定后，这些非行政许可审批中的大部分又改头换面进入其他行政权力清单。

譬如创业投资机构年检的依据是国家发改委发布的《创业投资企业管理暂行办法》(国家发改委令第39号)，外商投资道路运输业立项审批的依据是交通部、原对外贸易经济合作部发布的《外商投资道路运输业管理规定》(交通部、对外贸易经济合作部令2001年第9号)。但在实践中，规章及规章以下规范性文件违反法律法规设定审批的现象普遍存在，而这些审批大多进入了清单。实施机关对已设行政许可的评价属于法律法规执行评价。同时，由于清单建构涉及对每一项进入清单的审批权力合法性的判断，因此，清单的建构不仅仅是一项行政活动，更是一项法律活动。对规章事后审查的可行性做法是，公民或组织认为规章违反法律或行政法规的，可以向全国人大常委会或国务院提出审查建议，认为规章违反地方性法规的，既可以向省级人民政府提出审查建议，也可以向省级人大常委会提出审查建议。某一事项是否应当设定审批还要看审批是否有效，能否达到审批管制的目的，如果达不到目的，说明这样的审批是无效的，应当寻求其他的管理手段。

从实施情况看，目前的备案制度没有完全发挥对规章合法性审查的功能。由于车辆一旦发生事故，保险公司是要承担赔偿责任的，因此，由保险公司检测是否是一种有效的制度呢？如是，则说明机动车年检是一个可以由社会组织解决的问题，或者公安机关改变对车辆检测的监管模式，不再对事前的检测实施所谓的远程监控，而改为事后的监管。

清单的制定没有明确的法律依据，缺少统一的法律标准和有效的外部监督机制。规定不得创设新的权力，不得增设上位法没有设定的权力或条件。

因此，本文着重讨论权力清单建构中由规章和规章以下规范性文件设定的审批事项的合法性审査问题。[24]但审查的效果同样有限。

譬如公安行政审批中的印章刻制审批，企业事业单位、民间组织刻制印章必须向公安部门申请办理准刻单，其直接依据是公安部发布的《印章管理办法》。[16]这些被保留的事项仍是审批、审核、审查、备案等事项，只不过总的名称从原来的非行政许可审批改为其他行政权力。关键词:  行政审批 行政许可 权力清单 将分散在单行立法中的行政审批事项汇集起来、经过清理和审查后对保留的审批事项以清单的形式列明向社会公布，让公众对行政审批权力一目了然。即审批所实现的效益是否显著高于审批管制的成本或代价。

[5]参见杨景宇2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的关于《中华人民共和国行政许可法》(草案)的说明。但从清单内容看，仍有12项是没有法律法规依据、完全是由国务院部门规章或规章以下规范性文件设定的中介服务审批。

在政府职能和政府管理方式的转变还没有取得实质性突破的情形下，包括权力清单建构在内的改革都有可能在行政机关的有意曲解和肆意变通下流于形式。今后不再保留非行政许可审批这一审批类别。

通知决定对各部门现有非行政许可审批事项进行清理。本来按照国务院文件要求，非行政许可审批的处理方式有三：一是取消，二是调整为政府内部审批事项，三是依法转为行政许可。

政府所属部门制定的行政规范性文件，向本级政府备案·，备案监督机关的法制机构具体负责行政规范性文件的备案登记和合法性审查工作。[38]这就使整个社会从官到民都养成了尽量不开车、尽量少开车以及文明驾车的出行习惯，反而是效果很好的治理之道。[36]陈新民：《行政法学总论》(修订8版)，第91页。审查合格的，方予批准。

规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可。体制改革后，虽然这些中介服务机构与所属行政机关形式上脱钩了，但它们与主管行政机关之间仍然存在着紧密的利益联系。

决定对法律、行政法规以外的规章和规范性文件设定的500项行政审批予以保留，从而使不符合行政许可法设定权限规定的行政审批通过国务院的决定被批量保留下来。凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项，一律不设前置审批。

2016年年初，中央要求楼市去库存，为了响应中央的要求，政府部门陆续推出了一系列与之前的调控政策完全相佐的救市政策。笔者认为，为决定所保留的这些审批因直接面临合法性危机已不宜再继续实施下去了。